최근 진행한 사건 중에 근저당이 설정된 부동산을 매수했다가 손해를 입은 사건이 있다. 이 매수인은 계약금, 중도금, 잔금 등을 선 지급하고 그 돈으로 매도인이 설정된 3개의 각 근저당을 말소하는 조건으로 계약을 체결했다가 손해를 입었다.

매도인이 처음에 계약금으로 근저당 하나를 말소하자 이번엔 계약금보다 세 배 많은 중도금을 선지급 했는데 매도인은 그 중도금을 받고는 두 번째 근저당의 말소없이 그대로 도주해 버린 것이다.

판례에 따르면 위험의 항변이라 하여 근저당말소는 매도인의 선이행의무로 보고 있다. 중도금이나 잔금을 근저당 말소전에 선지급하는 것은 매우 위험한 행위이고 법적 의무도 없다. 따라서 근저당이 설정된 부동산을 매수할 때에는 중도금이나 잔금 지급전에 근저당을 먼저 말소하도록 요구하여야 한다. 매도인의 자금형편이 여의치 않는 경우에는 근저당채무를 인수하고 매매대금에서 이를 공제하여 지급하는 것도 한 방법이다. 후자의 경우 등기부상에는 근저당의 채권최고액만 공시되므로 현재의 정확한 채무와 이율 등에 대해 금융기관에 확인하는 조치도 필요하다.

앞의 사례에서 매수인은 매도인을 사기죄로 고소하는 한편 매수한 부동산에 대해 처분금지가처분, 근저당채무의 대위변제와 소유권이전등기청구소송 등의 채권보전조치를 취하여야 했다. 하지만 이미 중도금을 선지급하였기 때문에 2억여원의 재산손해가 불가피하였다.

잠적한 매도인을 상대로 공시송달에 의해 손해배상청구소송을 진행하여 승소하였으나 매도인이 이미 소재불명이라 현실적 구제가 되지 않았다. 결국 이와 같은 계약체결을 중개한 중개업자에 대해 손해배상소송을 진행하였는데 1심에서는 패소하였고, 2심에서 약 10%의 손해배상을 인정받는 조정으로 종결되었다.

위험의 항변을 제대로 행사하지 못하고 계약을 체결한 매수인 자신이 그 손해를 안을 수밖에 없었던 것이다.

▮ 김준기 변호사 (법무법인 이산)