근래 들어 장례방법으로 화장을 하는 추세가 늘어나고 고인을 공원묘지에 안치하는 예가 늘어나고 있지만 종래 유교적 전통에 따라 임야에 분묘를 설치하는 장례문화가 일반적이었고 이에 따라 임야 개발에 상당한 부담으로 작용하기도 하였다. 대법원 판례는 타인의 임야에 분묘를 설치한 경우에 이를 분묘기지권이라 하여 특별히 보호하는 법리를 발전시켜왔다.
판례에 의하면 분묘기지권이 성립하는 경우는 세 가지 경우이다.
첫 번째는 임야소유자와의 계약에 의해 그 타인의 임야에 분묘를 설치한 경우 분묘기지권으로 보호받고, 두 번째는 임야소유자의 승낙없이 분묘를 설치하였으나 20년 이상 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유함으로써 분묘기지권을 시효로 취득하는 경우이며, 세 번째는 자기소유의 임야에 분묘를 설치하였는데 후에 그 분묘기지에 대한 소유권을 유보한다거나 분묘를 따로 이장한다는 특약을 함이 없이 토지를 매매 등으로 처분한 경우에 분묘소유자가 그 분묘를 소유하기 위한 분묘기지권을 취득하는 경우이다. 이 세 가지 경우의 어느 하나에 해당하지 않으면 타인의 임야에 분묘를 설치하였더라도 분묘기지권으로 보호받지 못한다.
분묘기지권이 미치는 범위는 분묘를 수호하고 봉사하는데 필요한 범위내이다. 따라서 분묘가 직접 설치된 지역 뿐만 아니라 그 분묘의 수호 및 제사의 봉행에 필요한 범위에서는 주위의 빈 땅에도 분묘기지권이 미친다.
그리고 판례에 의하면 분묘기지권을 취득하는 주체는 종손이며, 분묘기지권의 존속기간에 대하여는 당사자 사이에 특별한 약정이 없으면 분묘기지권자가 그 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안까지라고 해석한다.
분묘기지권을 취득하는 대가로 지료를 지급하여야 하는가? 이에 대해 판례는 없으나 당사자 사이에 약정이 있으면 그에 따르지만 약정이 없다면 통상 무상이라고 해석하는 것이 학계의 다수설이다.
다만, 위 학설은 분묘기지권이 성립하는 위의 세가지 경우 중 세 번째 즉 자기 소유 임야에 분묘를 설치했다가 그 임야를 처분하여 분묘기지권을 취득한 경우에는 지료를 지급해야 한다고 해석한다.
종래 농경시대에 관습법으로 인정되던 이와 같은 분묘기지권은 산업화이후 각종 임야개발에 있어 장애요인으로 작용하고 있어 이에 대해 입법으로 정비할 필요성이 높은 것 같다.
*이 기사는 구로타임즈 2011. 1. 24일자 신문에 보도됐습니다.
